Avukat Mehmet Özgür Yıldırım
Koronavirüs salgınının yayılma hızı ve bulaşma biçimi bakımından öngörülemez niteliği, sosyal ve ekonomik durumumuzda olduğu gibi birçok hukuki konuda da belirsizlik ortamı yaratmıştır. Tecrübemiz olmayan bu yeni durumun neden olduğu belirsizlikler, hukuk çevrelerinde farklı yaklaşım biçimleri ve birçok tartışmayı beraberinde getirmiştir. Bu tartışmalardan biri de Koronavirüs'e yakalanmanın iş kazası sayılıp sayılamayacağı meselesidir. Tartışmaya ilişkin daha önce yine T24’te yayımlanan "Koronavirüse Yakalanmak İş Kazası Mıdır?" başlıklı yazımızda hastalığa yakalanmanın hangi şartlarda iş kazası sayılacağını irdelemiştik. Ancak SGK’nın yayımlamış olduğu 07/05/2020 tarih, 2020/12 sayılı genelge, bazı çevrelerce tartışmanın nihayete erdiği ve Koronavirüs'e yakalanmanın iş kazası sayılamayacağı şeklinde yorumlanmış olsa da bu yorum gerçeği yansıtmamaktadır. Nitekim Sosyal Güvenlik Kurumu'nun daha önce de iş kazası kapsamına almadığı birtakım hususların yargı mercilerince iş kazası olarak nitelenmesini takiben yeni genelgeler ile kendini tekzip ettiği bilinmektedir. Yazımızda da bu konuya açıklık getirerek Koronavirüs'e yakalanmanın hangi şartların varlığı halinde iş kazası sayılacağını ve neden SGK’nın bu konuda son sözü söylemeyeceğini açıklayacağız.
İş kazası 5510 sayılı kanunun 13. maddesinde;
* Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle,
* Sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
* Sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
* Hizmet akdiyle çalışırken emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
* Sigortalıların işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında meydana gelen...
Bu olaylar, sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen arızaya uğratan olay olarak tanımlanmaktadır. Görüldüğü üzere kanun burada iş kazası kapsamını sigortalıyı bedenen ya da ruhen zarara uğratan olay şeklinde geniş biçimde ifade ederek hastalık ya da kaza kavramları ile sınırlandırmamıştır.
Söz konusu genelgede Koronavirüs'e yakalanan bir kişi için meslek hastalığı ya da iş kazası bildiriminde bulunulmasına gerek olmadığı ve bu durumlar dışında hastaneye başvuran hastalarda olduğu gibi provizyon alınması gerektiği şu ifadelerle belirtilmiştir: "5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 15 inci maddesinde; "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentleri kapsamındaki sigortalının, iş kazası ve meslek hastalığı dışında kalan ve iş göremezliğine neden olan rahatsızlıklar, hastalık halidir." hükmü yer almaktadır. Buna göre; COVID-19 virüsünün bulaşıcı bir hastalık olduğu dikkate alındığında, söz konusu salgına maruz kalan ve sağlık hizmet sunucularına müracaat eden sigortalılara hastalık kapsamında provizyon alınması gerekmektedir."
Öncelikle iş kazasının SGK’ya bildirilmesi hususu 6331 Sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu tarafından işverene yüklenen ve kazanın oluş tarihinden itibaren 3 iş günü içerisinde yerine getirilmesi gereken bir yükümlülüktür. Bu yükümlülüğe uyulmamasının, sigortalıya ödenecek geçici iş göremezlik ödeneğinin kurumca işverene ödettirilmesi ve işverenin çalıştırdığı işçi sayısına göre değişmek kaydıyla 2020 yılı için 4.688,00 TL para cezası gibi sonuçları bulunmaktadır. Ancak bildirim, bir olayın iş kazası sayılıp sayılmayacağı hususunda kurucu şart değildir. Kurum olayın iş kazası olduğunu kabul etmediğinde ya da iş kazası kuruma bildirilmediğinde başvurulabilecek olan hukuki yol, iş mahkemesinde (olayın iş kazası niteliğinde olduğunun mahkemece tespit edilmesi amacıyla) bir tespit davası açmaktır. Bu husus hukuk literatüründe de yargı kararlarında da birçok kez dile getirilmiş olup genelge doğrultusunda işverenin Koronavirüs'e yakalanmış bir çalışanı için iş kazası bildiriminde bulunmaması olayın iş kazası olarak kabul edilmesi önünde bir engel değildir (Tuncay Ekmekçi, Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, 20. Bası, İstanbul, 2020, s. 413; Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 05/02/2018 tarih, 22038 Esas, 595 Karar sayılı kararı).
SGK tarafından yayımlanan 2011/50 sayılı genelgede iş kazası sayılabilecek ve sayılamayacak kazalar belirtilerek, "Diğer taraftan, dışarıdan bir etki veya herhangi bir olayla ilgili olmaksızın işyerinde geçirdiği bir kalp krizi veya başka bir hastalık nedeniyle vefat eden sigortalının ölümünün iş kazası olarak kabulüne imkân bulunmamaktadır" ifadesi ile kalp krizi geçirmiş olmanın iş kazası sayılmayacağı kabul edilmiş idi. Ancak Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 16/04/2019 tarih, 2016/816 Esas, 2019/457 Karar sayılı kararında genelgenin aksine, "…kalp krizi sonucu öldüğü, Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından ölüm olayının iş kazası olarak kabul edilmemesi nedeniyle, açılan dava üzerine yerel mahkemenin sigortalının kalp krizi sonucu ölümü olayının iş kazası olduğunun tespitine karar verdiği ve kararın onanarak kesinleştiği, diğer bir ifade ile olayın iş kazası olduğu konusunda uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır" şeklinde hüküm tesis edilerek kalp krizi geçirmiş olmanın iş kazası sayılacağını ifade etmiştir. Bu karar bir anlamda SGK’nın genelgesini ilga etmiş yani hukuki işlevini ortadan kaldırmıştır. Bu kararların istikrar kazanarak işveren ve kurum aleyhine çıkması neticesinde kurum "kısa vadeli sigorta kolları" konulu yeni bir genelge (29/09/2016 tarihli, 2016/21 sayılı Genelge) yayımlayarak "Sigortalının iş yerinde kalp krizi geçirmesi veya başka bir hastalık nedeniyle ölmesi ya da ruhen veya bedenen hemen veya sonradan engelli hale gelmesi iş kazası olarak kabul edilecektir" ifadesi ile adeta kendisini tekzip etmiş ve işyerinde kalp krizi geçiren sigortalının da iş kazası geçirdiğini kabul etmiştir. Görüldüğü üzere genelge hükümleri SGK bakımından bağlayıcı olup, sigortalı veya hak sahipleri bakımından bağlayıcı değildir. Bir kazanın iş kazası sayılıp sayılmayacağı konusunda son söz yargıya aittir.
Güncel duruma ilişkin birçok hususun mevzuatta açıkça öngörülmemiş olması nedeniyle hukuki tartışmalar devam etmektedir. Daha önce iş kazası olarak kabul edilmeyen ancak yargı kararlarınca iş kazası olarak tespit edilen olaylar da göz önünde bulundurulduğunda SGK’nın söz konusu genelgesi bir anlamda spekülatif mahiyette olup hukuki duruma ilişkin bir değişikliğe sebep olacak nitelikte değildir.
Mevcut durumda bir çalışanın Koronavirüs'e yakalandığı ve bunun bir iş kazası olduğunu düşündüğü varsayımını ele alalım: İşveren tarafından SGK’nın genelgesi gerekçe gösterilerek iş kazası bildirimi yapılmayacak ve hastaneye başvurulduğunda genel prosedür uygulanarak provizyon alınıp tedaviye başlanacaktır. Ancak bu, kesinlikle olayın hukuken iş kazası olmadığı anlamına gelmemektedir. Böyle bir durumda işçinin tedavi evrakları (yani epikrizi) ve kazanın iş kazası sayılacağına ilişkin tanık, yazışma vb. delilleri ile iş mahkemeleri nezdinde tespit davası açması gerekmektedir.
